Fikcja faktycznego zarządu i wspólnika

Nominee director, nominee shareholder a polski zakaz „słupa” – analiza porównawcza i granice legalnej dyskrecji biznesowej

1. Punkt wyjścia: dwa różne światy prawne

W praktyce transgranicznego obrotu gospodarczego coraz częściej styka się ze sobą dwa odmienne podejścia do jednej kwestii: kto naprawdę stoi za spółką.

W jurysdykcjach anglosaskich – Stanach Zjednoczonych (zwłaszcza w Delaware, Nevadzie czy Wyoming), na Cyprze, a także w Panamie – instytucja nominee director oraz nominee shareholder jest rozwiązaniem legalnym, powszechnie oferowanym przez kancelarie prawne i biura korporacyjne.
W Polsce identyczny mechanizm, funkcjonujący w obrocie pod potoczną nazwą „słupa” lub „figuranta”, jest traktowany jako narzędzie obejścia prawa, a w wielu konfiguracjach – jako czyn zabroniony.

Rodzi to fundamentalne pytanie, które powinien zadać sobie każdy przedsiębiorca planujący strukturę międzynarodową: czy to, co za granicą jest usługą korporacyjną wpisaną w standardową ofertę registered agenta, po przeniesieniu na grunt polski automatycznie staje się przestępstwem?

Odpowiedź nie jest jednoznaczna i zależy od tego, na jakim poziomie struktury dochodzi do „podstawienia” osoby oraz jaki jest rzeczywisty cel takiego zabiegu. Niniejsze opracowanie porządkuje tę materię, odnosząc się do przepisów Ordynacji podatkowej, ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: „ustawa AML”), Kodeksu spółek handlowych, Kodeksu karnego i Kodeksu karnego skarbowego, a także do konkretnego orzecznictwa sądów powszechnych i administracyjnych.

Czytaj również: Biznes Inkubacja po zmianach PIP – kiedy rzeczywiście może stanowić bezpieczny model współpracy?

2. Legalny nominee w systemach common law

2.1. Stany Zjednoczone

W większości stanów amerykańskich, a w szczególności w Delaware, ujawnienie tożsamości rzeczywistego właściciela spółki (beneficial owner) nie jest warunkiem jej rejestracji. Rejestr handlowy prowadzony przez Secretary of State wymaga wskazania registered agenta, natomiast dane wspólników czy faktycznego zarządzającego mogą pozostać poza jawnym rejestrem stanowym. Funkcję formalnego dyrektora (nominee director) czy formalnego udziałowca (nominee shareholder) pełni wówczas osoba trzecia, działająca na podstawie odrębnej umowy powierniczej (nominee agreement, declaration of trust), która precyzyjnie określa, że wszystkie decyzje faktycznie podejmuje beneficjent, a nominee zobowiązuje się do działania wyłącznie zgodnie z jego instrukcjami. Taka konstrukcja jest w pełni legalna z punktu widzenia prawa korporacyjnego – pod warunkiem że nie służy praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu, unikaniu sankcji lub oszustwom podatkowym, co odrębnie penalizują przepisy federalne, w tym Corporate Transparency Act nakładający od 2024 r. obowiązek raportowania beneficial ownership do FinCEN – z zastrzeżeniem, że dane te nie są jawne publicznie i trafiają wyłącznie do administracji.

2.2. Cypr

Model nominee services na Cyprze

Cypryjski model nominee services jest jednym z najbardziej rozpoznawalnych i najszerzej wykorzystywanych narzędzi międzynarodowego planowania korporacyjnego, a jednocześnie – wobec członkostwa Cypru w Unii Europejskiej – podlega tym samym unijnym standardom AML co Polska, co czyni to porównanie szczególnie pouczające.

Jak działa nominee director i nominee shareholder?

Mechanizm prawny opiera się na wyraźnym rozdzieleniu dwóch płaszczyzn. Rejestr Spółek (Registrar of Companies) ujawnia wyłącznie osobę nominee – zarówno w formularzu HE3 (rejestr dyrektorów), jak i w rejestrze wspólników – natomiast prawdziwy beneficjent pozostaje wskazany jedynie w prywatnym dokumencie zwanym Declaration of Trust, który nie jest składany do rejestru i nie stanowi części jawnej dokumentacji spółki. Nominee director formalnie pełni funkcję organu zarządzającego i ponosi wynikające z tego obowiązki ustawowe oraz fiducjarne wobec spółki, lecz na mocy odrębnej umowy o świadczenie usług dyrektorskich (Director’s Service Agreement) oraz aktu zwolnienia z odpowiedzialności (Deed of Indemnity) działa wyłącznie na polecenie beneficjenta, który go zabezpiecza przed skutkami takich decyzji.

Kto może świadczyć usługi nominee na Cyprze?

Cypryjskie prawo nie zezwala jednak na dowolność w świadczeniu takich usług – zgodnie z ustawą o zapobieganiu i zwalczaniu prania pieniędzy (Prevention and Suppression of Money Laundering and Terrorist Financing Law) usługi fiducjarne, w tym nominee director i nominee shareholder, mogą być świadczone wyłącznie przez podmioty licencjonowane i nadzorowane przez Cyprus Securities and Exchange Commission (CySEC), Cypryjską Izbę Adwokacką (Cyprus Bar Association) lub Instytut Biegłych Rewidentów (ICPAC). Podmioty te są zobowiązane do pełnej weryfikacji KYC rzeczywistego beneficjenta przed nawiązaniem współpracy, niezależnie od tego, że jego dane nie trafiają do jawnego rejestru handlowego.

Obowiązek ujawnienia beneficjenta rzeczywistego

Kluczowy dla oceny legalności tego modelu jest fakt, że od 12 marca 2021 r. – na podstawie nowelizacji ustawy AML 188(I)/2007 implementującej unijną dyrektywę 2018/843 – każda cypryjska spółka ma odrębny, niezależny od Registrar of Companies obowiązek zgłoszenia rzeczywistego beneficjenta do elektronicznego Beneficial Ownership Register. Definicja beneficjenta rzeczywistego (osoba posiadająca ponad 25% udziałów lub głosów, bezpośrednio lub pośrednio, w tym również poprzez nominee shareholder) jest w praktyce tożsama z polską definicją z ustawy AML. Za brak zgłoszenia lub podanie nieprawdziwych danych odpowiadają zarówno spółka, jak i jej funkcjonariusze (dyrektorzy, sekretarz spółki) osobiście. Dostęp do tego rejestru – podobnie jak w Polsce po wyroku TSUE C-37/20 i C-601/20 – został ograniczony do organów właściwych, instytucji obowiązanych wykonujących due diligence oraz osób wykazujących uzasadniony interes.

Nominee zapewnia dyskrecję, ale nie anonimowość

Innymi słowy: nominee na Cyprze daje dyskrecję wyłącznie wobec zwykłego wyszukiwania w rejestrze handlowym przez kontrahenta czy konkurenta, natomiast nie zwalnia z obowiązku ujawnienia rzeczywistego beneficjenta ani regulatorowi, ani bankowi, ani – w drodze wymiany informacji podatkowej (CRS, DAC6/DAC7) – administracji skarbowej państwa rezydencji beneficjenta. Cypryjskie kancelarie fiducjarne wprost ostrzegają klientów, że traktowanie nominee jako narzędzia ukrycia beneficjenta przed regulatorem, bankiem lub organem podatkowym jest błędnym i ryzykownym założeniem – usługa ta pozostaje w pełni legalna wyłącznie jako instrument ograniczonej dyskrecji rynkowej, a nie jako mechanizm obejścia obowiązków AML czy podatkowych.

2.3. Panama

Ewolucja panamskiego modelu korporacyjnego

Panamskie prawo spółek, którego fundamentem pozostaje licząca niemal sto lat Ley 32 z 1927 r. (wzorowana na prawie spółek stanu Delaware), od dekad oferowało jeden z najbardziej liberalnych na świecie reżimów rejestracji spółek (sociedad anónima) – bez wymogu miejscowego wspólnika czy dyrektora, przy minimalnych obowiązkach ujawnieniowych i z dopuszczalnością akcji na okaziciela. Ten historyczny model uległ jednak w ostatniej dekadzie istotnej ewolucji pod presją FATF, OECD oraz następstw afery Panama Papers z 2016 r.

Akcje na okaziciela i obowiązek ujawnienia właściciela

Po pierwsze, Ley 47 z 2013 r. wprowadziła obowiązkową immobilizację akcji na okaziciela: od 2015 r. każdy posiadacz takiej akcji musi złożyć certyfikat u licencjonowanego custodiana (kancelarii prawnej, banku lub spółki powierniczej) wraz z pisemnym oświadczeniem ujawniającym tożsamość rzeczywistego właściciela. Akcje na okaziciela formalnie nadal istnieją, lecz utraciły swoją pierwotną, anonimową naturę – ich swobodny obrót bez rejestracji u custodiana jest dziś niedopuszczalny.

Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych w Panamie

Po drugie, Ley 129 z 17 marca 2020 r. utworzyła Prywatny i Jedyny System Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (Sistema Único de Beneficiarios Finales), nakładając na resident agentów – czyli kancelarie prawne pełniące funkcję ustawowego agenta rejestrowego każdej panamskiej spółki – obowiązek zgromadzenia i przekazania do Superintendencia de Sujetos No Financieros danych o osobie fizycznej sprawującej kontrolę (m.in. posiadającej co najmniej 25% udziałów lub głosów). Zgłoszenia dokonuje się w terminie 30 dni roboczych od rejestracji spółki lub od zmiany danych beneficjenta. Rejestr ten – w przeciwieństwie do polskiego czy cypryjskiego CRBR – nie jest jawny nawet częściowo: dostęp mają wyłącznie organy nadzoru finansowego, prokuratura oraz jednostka analityki finansowej (UAF), a dane są przechowywane przez cały okres istnienia spółki i pięć lat po jej rozwiązaniu. Ustawa przewiduje sankcje pieniężne dla resident agenta niedopełniającego obowiązku rejestracji lub aktualizacji danych, a w przypadku odmowy ujawnienia beneficjenta przez klienta – obowiązek rezygnacji resident agenta z pełnienia tej funkcji wobec danej spółki.

Dokumentacja księgowa i rzeczywista działalność spółki

Po trzecie, Ley 52 z 2016 r. oraz Ley 254 z 2021 r. nałożyły na panamskie spółki obowiązek prowadzenia i przechowywania dokumentacji księgowej potwierdzającej rzeczywiste transakcje gospodarcze, co miało ograniczyć wykorzystywanie spółek-wydmuszek pozbawionych jakiejkolwiek substancji ekonomicznej. Efektem tych reform było usunięcie Panamy z tzw. szarej listy FATF w październiku 2023 r.

Dyskrecja biznesowa nie oznacza pełnej anonimowości

Model panamski pozostaje więc, podobnie jak cypryjski, oparty na rozdzieleniu dyskrecji rynkowej od transparentności regulacyjnej – z tą różnicą, że panamski rejestr beneficjentów jest ze swej konstrukcji niepubliczny nawet w ograniczonym zakresie, a ciężar weryfikacji i ujawnienia beneficjenta spoczywa ustawowo na resident agencie, a nie na samej spółce. Warto jednak podkreślić zastrzeżenie formułowane wprost przez samych panamskich doradców korporacyjnych: struktura ta jest przeznaczona dla przedsiębiorców prowadzących rzeczywistą działalność transgraniczną, nie zaś dla osób poszukujących anonimowości w celu unikania opodatkowania lub prania pieniędzy – Panama uczestniczy w automatycznej wymianie informacji podatkowych (CRS) na równi z Cyprem i większością państw OECD.

2.4. Wspólny mianownik trzech jurysdykcji

Zestawienie USA, Cypru i Panamy pokazuje wyraźny wzorzec: żadna z tych jurysdykcji nie oferuje dziś pełnej, absolutnej anonimowości wobec państwa – ten etap globalnej historii offshore zakończył się wraz z falą reform po Panama Papers (2016) oraz wdrożeniem unijnych dyrektyw AML i amerykańskiego Corporate Transparency Act. To, co pozostało i co odróżnia te systemy od polskiego, to konsekwentne rozdzielenie dwóch adresatów informacji o rzeczywistym beneficjencie: rynku (kontrahenci, konkurencja, opinia publiczna) oraz regulatora (rejestr spółek, organ AML, fiskus). Nominee director i nominee shareholder – jako instytucje uregulowane, świadczone przez licencjonowane podmioty, oparte na jawnej wewnętrznie umowie powierniczej i połączone z odrębnym, ustawowym obowiązkiem zgłoszenia beneficjenta do niepublicznego lub ograniczonego rejestru – realizują właśnie tę drugą warstwę dyskrecji: wobec rynku tak, wobec państwa nie.

Czy istnieje zatem przestrzeń, w której również polski przedsiębiorca mógłby skorzystać z podobnego mechanizmu – rejestrując np. cypryjską lub panamską spółkę pośredniczącą z nominee na poziomie rejestru handlowego – nie narażając się przy tym na odpowiedzialność karną czy administracyjną w Polsce? To pytanie wraca w dalszej części opracowania, w rozdziale poświęconym CRBR i podsumowaniu.

**3. Polska: dlaczego „słup” jest nielegalny**

W polskim systemie prawnym nie istnieje odrębna, nazwana instytucja „nominowanego członka zarządu” w rozumieniu prawa cywilnego. Powołanie osoby do zarządu wywołuje pełne, nieograniczalne wobec osób trzecich skutki organizacyjne, niezależnie od wewnętrznych ustaleń co do tego, kto faktycznie podejmuje decyzje. Innymi słowy: prawo polskie nie zna pojęcia „formalnego” członka zarządu jako kategorii o ograniczonej odpowiedzialności – zna wyłącznie członka zarządu, pełnoprawnego i w pełni odpowiedzialnego.

3.1. Odpowiedzialność cywilnoprawna – art. 299 k.s.h.

Kluczowy dla tej materii art. 299 Kodeksu spółek handlowych ustanawia subsydiarną i solidarną odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. za jej zobowiązania, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Orzecznictwo Sądu Najwyższego konsekwentnie wskazuje, że odpowiedzialność tę ponosi każda osoba faktycznie powołana do zarządu, niezależnie od tego, czy została ujawniona w Krajowym Rejestrze Sądowym – wpis do rejestru ma bowiem charakter wyłącznie deklaratywny (Sąd Najwyższy w wyroku z 4 marca 2016 r., I CSK 68/15). Co więcej, w wyroku z 25 września 2003 r. (V CK 198/02) Sąd Najwyższy podkreślił, że dobra wiara osoby trzeciej co do treści wpisu w rejestrze nie działa w drugą stronę – osoba wpisana jako członek zarządu, lecz faktycznie nią niebędąca, może w określonych sytuacjach ponosić konsekwencje związane z tym wpisem, gdy sama nie podjęła działań w celu jego sprostowania.

Praktyczny wniosek jest następujący: bycie „figurantem” czy „słupem” nie tylko nie zwalnia z odpowiedzialności na podstawie art. 299 k.s.h., lecz wręcz obciąża taką osobę w sposób szczególnie dotkliwy, ponieważ z reguły nie dysponuje ona wiedzą ani dokumentacją potrzebną do przeprowadzenia ekskulpacji – czyli wykazania, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości.

3.2. Odpowiedzialność karna i karnoskarbowa

Odpowiedzialność „słupa” za udział w przestępstwie

Na poziomie prawa karnego wykorzystywanie osoby podstawionej najczęściej wiąże się z kumulatywną kwalifikacją z kilku przepisów jednocześnie. Wystawianie lub posługiwanie się fikcyjnymi fakturami przez spółkę zarządzaną formalnie przez „słupa” bywa kwalifikowane jako fałszerstwo dokumentu (art. 271 k.k.), oszustwo na szkodę Skarbu Państwa (art. 286 k.k.) oraz pranie pieniędzy (art. 299 k.k.), a niezależnie od tego – jako przestępstwa skarbowe z Kodeksu karnego skarbowego. Sam „słup”, mimo że formalnie nie realizuje żadnego znamienia czynu zabronionego własnym działaniem, może odpowiadać jako współsprawca, jeżeli jego wkład – w postaci samego udostępnienia tożsamości i podpisu – był na tyle istotny, że bez niego popełnienie przestępstwa byłoby niemożliwe lub istotnie utrudnione.

Świadomość udziału w zorganizowanej grupie przestępczej

Dodatkowo, jeżeli osoby stojące za spółką tworzą zorganizowaną strukturę przestępczą, aktualizuje się zarzut udziału w zorganizowanej grupie przestępczej z art. 258 k.k. Sądy apelacyjne wielokrotnie podkreślały jednak, że przypisanie tego zarzutu wymaga wykazania świadomości uczestnictwa w takiej strukturze – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 20 kwietnia 2023 r. (II AKa 75/23) wskazał, że konieczne jest ustalenie, iż dana osoba miała świadomość istnienia struktury grupy oraz swojego w niej udziału i co najmniej godziła się na taką przynależność, co koresponduje z wcześniejszym stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 26 listopada 2008 r. (II AKa 168/08). W praktyce orzeczniczej sądy szczegółowo badają więc stopień świadomości figuranta – co dobrze ilustruje sprawa rozpoznana przez Sąd Apelacyjny w Warszawie (wyrok z 30 maja 2014 r., II AKa 72/14), w której oskarżona broniła się twierdzeniem, że była jedynie „słupem” podpisującym podsunięte jej dokumenty, jednak sąd uznał tę linię obrony za niewiarygodną w świetle całokształtu materiału dowodowego, w tym jej własnych wcześniejszych wyjaśnień, w których przyznała, że faktycznie i prawnie pełniła funkcję prezesa spółki.

Czy „byłem tylko słupem” może być skuteczną linią obrony?

Czy zatem twierdzenie „byłem tylko słupem, nie wiedziałem, co podpisuję” może stanowić skuteczną linię obrony przed polskim sądem? Jak pokazuje przywołane orzecznictwo – rzadko, i wyłącznie wtedy, gdy materiał dowodowy rzeczywiście potwierdza brak świadomości, a nie jedynie deklarowaną niewiedzę.

4. Ordynacja podatkowa i prawo podatkowe wobec ukrytego beneficjenta

Polskie prawo podatkowe nie posługuje się wprost pojęciem „słupa”, lecz operuje kategoriami funkcjonalnymi, które sięgają do tego samego zjawiska od strony fiskalnej.

4.1. Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania

Art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej – tzw. klauzula GAAR (General Anti-Avoidance Rule) – pozwala organom podatkowym pominąć skutki podatkowe czynności, jeżeli jej głównym lub jednym z głównych celów było osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej, a sposób działania był sztuczny. Struktura oparta na podstawionym udziałowcu lub zarządzającym, której jedynym celem jest ukrycie rzeczywistego dysponenta dochodu przed fiskusem, jest podręcznikowym przykładem „sztuczności” w rozumieniu tego przepisu – organ podatkowy może wówczas określić zobowiązanie podatkowe tak, jakby czynności dokonała osoba faktycznie sprawująca kontrolę, z pominięciem formalnej struktury.

4.2. Raportowanie schematów podatkowych (MDR)

Art. 86a § 1 pkt 13 lit. f Ordynacji podatkowej wprost wymienia jako szczególną cechę rozpoznawczą schematu podatkowego sytuację, w której występuje nieprzejrzysta struktura własności prawnej lub trudny do ustalenia jest beneficjent rzeczywisty, z uwagi na wykorzystanie osób prawnych lub struktur, które nie prowadzą znaczącej działalności gospodarczej i są zarejestrowane, zarządzane lub kontrolowane w państwie innym niż państwo miejsca zamieszkania lub siedziby rzeczywistego beneficjenta. Objaśnienia Ministerstwa Finansów z 31 stycznia 2019 r. precyzują, że samo istnienie nieprzejrzystej struktury nie rodzi jeszcze obowiązku raportowania – decydujące jest to, czy struktura została ukształtowana celowo, właśnie po to, aby zataić informację o rzeczywistym beneficjencie. To rozróżnienie jest kluczowe: prawo podatkowe nie zabrania posiadania struktury wielopoziomowej ani korzystania z zagranicznych spółek, penalizuje natomiast intencjonalne zaciemnianie własności w celu utrudnienia identyfikacji podatnika.

4.3. Odpowiedzialność osób trzecich i płatnika

Warto też zwrócić uwagę na mechanizm z art. 41 ust. 4d i nast. ustawy o PIT oraz art. 26 ust. 2c ustawy o CIT, do których odsyła Ordynacja podatkowa: jeżeli płatnik nie pobrał podatku u źródła z uwagi na to, że na podstawie publicznie dostępnych informacji nie można ustalić rzeczywistego udziałowca posiadającego co najmniej 10% udziałów lub głosów, konsekwencje podatkowe – w tym odsetki – przenoszone są na płatnika. Ustawodawca w ten sposób pośrednio sankcjonuje nieprzejrzystość struktury właścicielskiej, nawet jeśli formalnie nie doszło do żadnego przestępstwa.

5. Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych

Ustawa AML z 1 marca 2018 r. wprowadziła obowiązek zgłaszania do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) danych osób fizycznych sprawujących bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad podmiotem – w praktyce wspólników posiadających ponad 25% udziałów lub głosów, a w razie niemożności ich ustalenia – osób zajmujących wyższe stanowisko kierownicze. Obowiązek ten, wynikający z art. 58 i nast. ustawy AML, spoczywa na niemal wszystkich spółkach handlowych wpisanych do KRS i musi zostać wykonany w terminie 7 dni od wpisu spółki lub zmiany danych beneficjenta.

Za brak zgłoszenia, zgłoszenie po terminie lub podanie danych niezgodnych ze stanem faktycznym art. 153 ustawy AML przewiduje karę pieniężną do 1 000 000 zł nakładaną na podmiot zobowiązany, a dodatkowo do 50 000 zł na samego beneficjenta rzeczywistego, jeżeli utrudnia on ustalenie prawdy. W 2024 r. organy administracji skarbowej wydały kilkaset decyzji nakładających takie kary, co pokazuje, że temat przestał być martwym przepisem, a stał się realnym obszarem ryzyka compliance.

Istotną zmianą jakościową był wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 22 listopada 2022 r. w połączonych sprawach C-37/20 i C-601/20, w którym Trybunał uznał, że nieograniczony publiczny dostęp do danych beneficjentów rzeczywistych narusza prawo do prywatności i ochrony danych osobowych. W konsekwencji polski ustawodawca ograniczył dostęp do CRBR wyłącznie do organów administracji oraz podmiotów wykazujących uzasadniony interes prawny. Czy to oznacza, że polski rejestr zbliża się do modelu cypryjskiego czy panamskiego, w którym dane są dostępne wyłącznie dla regulatora? Częściowo tak – jednak nie zmienia to najważniejszego elementu konstrukcyjnego: obowiązek zgłoszenia prawdziwych danych do CRBR pozostaje bezwzględny, a jego naruszenie rodzi odpowiedzialność administracyjną niezależnie od tego, kto ostatecznie ma wgląd do rejestru.

6. Czy zatem legalne ukrycie tożsamości jest w Polsce możliwe?

W tym miejscu warto zadać wprost pytanie, które przyświeca całemu niniejszemu opracowaniu: czy istnieje możliwość legalnego ukrycia tożsamości faktycznego zarządu i udziałowca, choćby w celu zachowania tajemnicy handlowej, a nie popełnienia przestępstwa? Odpowiedź musi być rozdzielona na dwie płaszczyzny.

Brak dyskrecji wobec organów państwa

Po pierwsze – wobec organów państwa (fiskusa, GIIF, sądu rejestrowego, organów ścigania) taka dyskrecja nie jest możliwa i nie powinna być nawet próbowana. Polskie prawo nie przewiduje instytucji nominee zwalniającej z obowiązku ujawnienia rzeczywistego beneficjenta wobec CRBR, a próba jej stworzenia w drodze umowy cywilnoprawnej (np. powiernictwa udziałów) nie eliminuje obowiązku zgłoszenia rzeczywistego kontrolującego – umowa powiernicza wywołuje skutki wyłącznie między jej stronami, natomiast dla celów AML i podatkowych liczy się rzeczywiste sprawowanie kontroli, a nie formalny tytuł prawny. Próba obejścia tego obowiązku, przy jednoczesnym wskazaniu figuranta w KRS i CRBR, jest właśnie tym mechanizmem, który polskie prawo karne i podatkowe konsekwentnie penalizuje.

Dyskrecja biznesowa wobec rynku i konkurencji

Po drugie – wobec rynku, kontrahentów i konkurencji, przestrzeń na dyskrecję biznesową w Polsce istnieje, ale jest węższa niż w Delaware czy na Cyprze i musi być budowana innymi narzędziami niż podstawianie osób w organach spółki. Należą do nich między innymi: struktury holdingowe z legalnie utworzoną spółką pośredniczącą (o ile spełniają test rzeczywistej substancji gospodarczej i nie służą wyłącznie zaciemnieniu własności – zob. rozdział 4.2), klauzule poufności w umowach inwestycyjnych i wspólników, mechanizmy powiernictwa jawnego wobec organów, lecz poufnego wobec rynku, a także – tam, gdzie ma to uzasadnienie biznesowe – rejestracja legalnej spółki celowej w jurysdykcji dopuszczającej nominee (Cypr, wybrane stany USA), pod warunkiem rzetelnego i terminowego zgłoszenia polskiego rezydenta jako rzeczywistego beneficjenta zarówno w rejestrze zagranicznym, jak i w polskim CRBR, jeśli struktura obejmuje podmiot podlegający polskiej ustawie AML.

Gdzie przebiega granica tajemnicy biznesowej?

Czy oznacza to, że tajemnica biznesowa jest w Polsce fikcją? Niekoniecznie – oznacza to jedynie, że jej granicą zawsze pozostaje organ władzy publicznej. Tam, gdzie w USA, na Cyprze czy w Panamie prawo pozwala zamknąć krąg wtajemniczonych na poziomie registered agenta lub lokalnego regulatora, tam polskie prawo domaga się przejrzystości wobec fiskusa i wymiaru sprawiedliwości jako warunku koniecznego, niezależnie od tego, jak bardzo uzasadniony biznesowo jest interes w zachowaniu poufności.

7. Podsumowanie

Nominee za granicą a polski „słup”

Instytucja nominee director i nominee shareholder, powszechna i legalna w systemach anglosaskich oraz w Panamie, nie ma bezpośredniego odpowiednika w prawie polskim. To, co za granicą jest usługą korporacyjną świadczoną przez licencjonowanych pośredników z zachowaniem obowiązku ujawnienia danych wyłącznie wobec regulatora, w Polsce – ze względu na brak analogicznej instytucji prawnej oraz rygorystyczne przepisy o odpowiedzialności cywilnej (art. 299 k.s.h.), karnej (art. 296, 299, 300 k.k., art. 258 k.k.) i administracyjnej (ustawa AML, CRBR), a także instrumenty antyabuzywne w Ordynacji podatkowej (art. 119a, art. 86a) – funkcjonuje pod nazwą „słupa” i jest traktowane jako patologia obrotu gospodarczego, a nie jako narzędzie planowania korporacyjnego.

Legalna dyskrecja a ryzyko prawne

Przedsiębiorcy budujący struktury międzynarodowe powinni zatem odróżniać legalną dyskrecję biznesową, opartą na rzetelnym ujawnieniu wobec właściwych regulatorów, od podstawienia figuranta w polskim organie spółki lub w rejestrze KRS/CRBR – to drugie rozwiązanie, niezależnie od motywacji, pozostaje w Polsce obarczone realnym i systemowo egzekwowanym ryzykiem prawnym.

Czytaj również: Milczenie lidera – słabość czy strategia?

Ważne zastrzeżenie

Niniejsza publikacja ma charakter wyłącznie informacyjny, edukacyjny i publicystyczny. Nie stanowi opinii prawnej, opinii podatkowej ani rekomendacji dotyczącej konkretnego stanu faktycznego.

Każda struktura międzynarodowa – czy oparta na cypryjskim, panamskim, czy amerykańskim nominee – rządzi się swoją własną logiką i wymaga indywidualnej oceny na tle konkretnej sytuacji właścicielskiej, podatkowej i regulacyjnej. Jeżeli planują Państwo strukturę transgraniczną lub chcieliby zweryfikować zgodność już istniejącej z polskimi wymogami CRBR, Ordynacji podatkowej i k.s.h., zespół UH Tax & Business Advisory pozostaje do dyspozycji – zapraszamy do kontaktu w celu indywidualnego omówienia tych zagadnień.

Zapraszamy członków zarządów, CFO, doradców podatkowych, kancelarie prawne, głównych księgowych oraz prawników in-house do wymiany doświadczeń i merytorycznej dyskusji.

Podstawa prawna, orzecznictwo i źródła

Podstawa prawna i źródła: art. 299 k.s.h.; art. 296, 258, 271, 286, 299, 300 k.k.; Kodeks karny skarbowy; art. 3, 86a, 119a i nast. Ordynacji podatkowej; art. 41 ust. 4d i 10 ustawy o PIT; art. 26 ust. 2c ustawy o CIT; ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (art. 2, 58, 60a, 150, 153); wyrok SN z 4.03.2016 r., I CSK 68/15; wyrok SN z 25.09.2003 r., V CK 198/02; wyrok SA we Wrocławiu z 20.04.2023 r., II AKa 75/23; wyrok SA w Krakowie z 26.11.2008 r., II AKa 168/08; wyrok SA w Warszawie z 30.05.2014 r., II AKa 72/14; wyrok TSUE z 22.11.2022 r., C-37/20 i C-601/20. Cypr: Companies Law Cap. 113; Prevention and Suppression of Money Laundering and Terrorist Financing Law 188(I)/2007 z późn. zm. implementująca dyrektywę 2018/843/UE; Dyrektywa Registrar of Companies ws. Beneficial Ownership Register (12.03.2021). Panama: Ley 32 z 1927 r.; Ley 47 z 2013 r. (immobilizacja akcji na okaziciela); Ley 52 z 2016 r. i Ley 254 z 2021 r. (dokumentacja księgowa); Ley 129 z 17.03.2020 r. (Sistema Único de Beneficiarios Finales).

Autor: A.G.

UH Tax & Business Advisory P.S.A.
Grupa Unity HUB